一段破壞長城的視頻，成為近日的網絡焦點。6秒鐘內大喝9聲，兩塊長城石塊掉落，破壞長城的男子立刻成為“網紅”（7月22日《都市晨報》）。
視頻在網上熱傳后，涉案男子朱某主動到河北省懷來縣公安局投案自首。懷來縣公安局依據治安管理處罰法第63條的規(guī)定，對朱某作出行政拘留10日，并處500元罰款的行政處罰決定。
懷來縣公安局對破壞文物的行為及時偵辦，作出處理決定，體現了文保法治工作的一大進步，有助于維護國家文物安全和文物事業(yè)的積極發(fā)展。但筆者認為，懷來縣公安局對朱某的處理決定有商榷的空間。朱某的行為性質應認定為行政違法還是刑事犯罪仍需進一步明晰。
此案處罰程序適用的分歧在于，對朱某行為的認定，是依據治安管理處罰法第63條構成行政違法，還是依據刑法第324條構成刑事犯罪。筆者認為，朱某踹、踢懷來大營盤古長城殘城墻，并掰、踢掉兩塊墻磚的行為，構成了刑法第324條規(guī)定的故意損毀文物罪，執(zhí)法機關可以啟動刑事追責程序，理由如下：
第一，懷來大營盤古長城是國務院公布的全國重點文物保護單位，視頻顯示朱某有損毀長城的故意，掰、踢掉兩塊城磚的性質達到了損毀文物的標準。在適用刑法第324條上，前兩點毋庸置疑，但有必要對文物損毀作一番界定。
首先，“損毀”不同于“滅失”。《“兩高”關于辦理妨害文物管理等刑事案件適用法律若干問題的解釋》在說明何謂該罪名情節(jié)嚴重的情形時，同時使用了這兩個術語，說明二者不可同義替換。“損毀”從文義上看包括打碎、污損、拆散、燒毀等使文物價值受到破壞的行為。朱某掰、踢掉城磚的行為也應包括在內。
其次，不可移動文物的損毀，應根據其特征區(qū)分全部損毀和局部損毀，局部損毀也應構成故意損毀文物罪。盡管刑法對此沒有作出明確規(guī)定，但各地的司法實踐基本采納了這一觀點。如浙江蘭溪陳某拆除自己文物建筑的一面墻體，內蒙古巴林左旗麻某擅自修路時在渤海古城遺址城垣上造成一個6.4米的豁口，均被法院認定為對文物造成了一定程度的損毀，適用本罪。回到本案，從文物一旦損毀即不可再生，即便修復已不是原有文物的角度看，朱某掰下的兩塊城磚已事實上造成了長城本體的局部損毀，長城本體的完整性遭到破壞，達到了本罪規(guī)定的損毀文物的標準。
第二，故意損毀文物罪應當是行為犯，只要行為人有主觀故意并在客觀上著手實施了損毀行為就構成犯罪，不以是否造成嚴重后果為必要要件。文物是不可再生的資源，刑法應當起到事先保護文物的作用，對于故意損毀行為，不應待出現嚴重后果或全部滅失時才予以追究責任。
第三，在適用法律上，上位法有明確規(guī)定的，應優(yōu)先適用上位法。與本案直接相關的法律法規(guī)有刑法、治安管理處罰法、文物保護法以及《長城保護條例》。
盡管《長城保護條例》規(guī)定：“在長城上取土、取磚（石）或者種植作物的，由縣級人民政府文物主管部門責令改正，給予警告；情節(jié)嚴重的，對個人并處1000元以上5000元以下的罰款，對單位并處1萬元以上5萬元以下的罰款�！钡头傻木C合適用來看，刑法對故意損毀文物罪有明確的規(guī)定，且《長城保護條例》的效力低于刑法，應當優(yōu)先適用刑法；此外，《長城保護條例》針對的是全部受保護的長城，而并非所有受保護的長城段落都是已公布的文物保護單位。本案朱某損毀的大營盤古長城是已被國務院公布的全國重點文物保護單位，《長城保護條例》規(guī)定的處罰措施顯然不足以應對。
同理，治安管理處罰法第63條只規(guī)定了國家保護的文物，對象未明確是國保、省保單位被故意損毀。當上位法有明確規(guī)定時，應適用上位法進行處罰。
第四，從法律適用的穩(wěn)定性上看，本案有必要啟動刑事程序。浙江、內蒙古、山西、河南等地在處理故意損毀局部不可移動文物的案件時，均適用了故意損毀文物罪。本案涉案視頻經網絡熱傳，已經成為社會熱點事件，法律適用也必將有廣泛的示范效應，如若此案僅以行政處罰告終，恐怕不僅不利于法律的穩(wěn)定性，而且難以產生有效的震懾力。
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